Ami très proche

Dans notre publication du 4 mars dernier, nous avions mentionné que l’investisseur devait se « qualifier » sous l’une ou l’autre des différentes qualifications mentionnées à la dispense 2.4 du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus (le « Règlement »).  L’une de ces qualifications traite de la notion « d’ami très proche » qui sera expliquée dans la présente publication qui est largement inspirée du texte de différentes décisions ayant analysées la notion.

La jurisprudence a et continue à interpréter et définir cette notion afin de permettre à la PME d’émettre des actions en faveur d’un futur actionnaire sans que la PME soit dans l’obligation de présenter un prospectus.

L’Autorité des marchés financiers (« AMF ») a, dans ses Instructions générales 45-106, défini « ami très proche » comme suit :

Un « ami très proche » d’un administrateur, d’un membre de la haute direction ou d’un fondateur d’un émetteur, ou d’une personne participant au contrôle de celui-ci, est une personne physique qui connaît assez bien l’administrateur, le membre de la haute direction, le fondateur ou la personne participant au contrôle et depuis assez longtemps pour être en mesure d’apprécier ses capacités et sa loyauté.

L’expression « ami très proche » peut comprendre un membre de la famille qui n’est pas expressément mentionné dans les dispenses, dans la mesure où celui-ci satisfait aux critères indiqués ci-dessus.

Pour s’affranchir de son fardeau, la société qui invoque la dispense « d’ami très proche » doit démontrer une relation d’amitié comportant des liens solides et clairs, donnant naissance, au moins implicitement, à une obligation morale de respect, de loyauté, d’honnêteté et de protection.  La relation entre deux amis très proches doit être telle qu’elle rend, en pratique, inutile la nécessité d’obtenir ou transmettre des renseignements ou informations « de type prospectus ».

Compte tenu de la nature des relations que l’expression « ami très proche » requiert, on suppose qu’une personne ne peut avoir qu’un nombre plutôt limité d’amis très proches.

La perception « d’ami très proche » doit être partagée par les deux individus et le fait qu’un de ces deux individus ne se considère pas comme proche ami de l’autre est un facteur important à considérer.

Au-delà de la perception que deux personnes peuvent voir de leur relation, soit des faits et des éléments objectifs doivent exister permettant de conclure qu’elles sont, dans les faits, des amis très proches, notamment :

  • La relation entre la personne physique et l’administrateur, le membre de la haute direction, le fondateur ou la personne participant au contrôle doit être directe. Par exemple, la dispense n’est pas ouverte pour un ami très proche d’un ami très proche d’un administrateur de la PME.
  • Les personnes doivent avoir partagé des activités en nombre, en importance et en intensité suffisante de façon à créer une obligation morale de loyauté, de respect et de protection. Ainsi, plusieurs éléments peuvent être considérés dont les vacances prisent ensemble avec les familles respectives et la participation à des événements importants tels mariage, baptêmes, fêtes familiales et fêtes religieuses.

 

Deux individus ne sont pas amis très proches du seul fait qu’ils sont membres de la même équipe sportive, de la même organisation, de la même association ou du même groupe religieux, ou du seul fait que l’un est client de l’autre ou ancien client.

Le fait qu’un investisseur ait complété un formulaire/documentation au moment où il est devenu actionnaire dans lequel il déclare être un ami très proche d’un administrateur ou d’un haut dirigeant d’une PME, n’est pas, en soi, suffisant pour conclure à l’application d’une dispense fondée sur l’article 2.4 du Règlement et ne dégagerait pas automatiquement la PME et ses administrateurs et dirigeants de ses obligations et des infractions découlant de la Loi sur les valeurs mobilières.

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